Cartéis, concursos públicos e empreitadas
1. Porquê promover a Concorrência em concursos públicos e empreitadas
A colusão entre empresas no fornecimento de bens correntes ou de capital, e de empreitadas do Estado é uma prática há muito conhecida, com custos avultados para a economia, através do inflacionamento dos preços, e em obras financiadas pelo erário público. A OCDE identificou situações em que o aumento do preço decorrente da acção dos cartéis, em geral, atinge 50%(1).
Em particular, a luta contra os cartéis nas obras públicas tem tido resultados assinaláveis nalguns países, sendo o caso da construção civil na Holanda o que resultou com maior impacto. Este caso envolveu mais de 400 empresas e resultou da denúncia de um funcionário de uma das empresas envolvidas no processo.
Com as investigações da Autoridade da Concorrência Holandesa, o custo das empreitadas baixou entre 20% e 30%, tendo inclusivamente o custo da construção de edifícios e habitações privadas baixado significativamente.
Previamente, em Fevereiro de 1992, a Comissão das Comunidades Europeias, já tinha decido um processo contra 28 empresas do sector da construção na Holanda, aplicando coimas até 5 milhões de ECUS.
Na maioria dos casos, as condenações foram facilitadas pela existência de um estatuto de clemência, que serve de incentivo para um dos membros do cartel denunciar os outros e beneficiar duma significativa redução de pena.
Este estatuto é essencial para a promoção da livre concorrência na medida em que é unanimemente reconhecido que a colusão entre empresas, independentemente da forma em que é concretizada, resulta numa restrição da concorrência com o objectivo da obtenção de lucros que não poderiam ser alcançados em condições concorrenciais, em detrimento dos contribuintes e do bem-estar social.
A colusão entre empresas reduz, ainda, a pressão concorrencial para a apresentação de propostas que reflictam o verdadeiro custo de oportunidade na utilização dos recursos disponíveis e diminuem a motivação para inovar e procurar soluções técnicas e económicas geradoras de eficiência.
Nas empreitadas, como em qualquer processo de aquisição de bens e serviços pelo Estado, estas formas de concertação resultam em preços superiores aos que se verificariam em mercados concorrenciais e traduzem-se (i) na falta de pressão para a inovação e introdução de soluções mais eficientes (ii) na introdução de ineficiência no investimento público, limitando o desenvolvimento económico e social e (iii) em maior despesa pública que, em última instância, será suportada pelos contribuintes.
Saliente-se, ainda, que a falta de sã concorrência nos mercados afecta também a competitividade nacional. A colusão nos concursos públicos, diminuindo as exigências de eficiência e de inovação, reduz a capacidade do sector privado português para fazer face a concorrentes estrangeiros, que apresentem propostas em concursos internos, e para se apresentar em condições concorrenciais a concursos externos.
É entendimento desta Autoridade que a transparência dos processos de adjudicação e execução de concursos públicos constitui um meio importante de garantir que o Estado obtém os melhores bens e os melhores serviços disponíveis no mercado, em termos de preço e qualidade de serviço.
(1) Hard Core Cartels, OCDE, 2000
2. O Estatuto de Clemência
A recente introdução do estatuto da clemência em Portugal(2), constitui um importante instrumento na luta contra os cartéis, com resultantes benefícios para os contribuintes e para as empresas cumpridoras da lei.
Este é um instrumento considerado essencial para a luta anti-cartel, já adoptado por 19 dos países da União Europeia.
O estatuto da clemência, introduz em Portugal um regime especial de dispensa total ou parcial de coima em processos levados a cabo pela Autoridade, ao abrigo do Art. 4º da Lei da Concorrência e Art. 81º do Tratado CE.
A lei estabelece as condições em que uma empresa - que denuncie à Autoridade um acordo, designadamente um cartel, em que tenha participado - pode obter dispensa total de coima (imunidade), redução igual ou superior a 50% ou redução até 50% da coima.
(2) http://www.concorrencia.pt/download/Lei_da_clemencia_39_2006.pdf (formato PDF, 95KB)
3. O que é a colusão entre empresas?
A colusão entre empresas traduz-se numa prática de coordenação de decisões ou comportamentos que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência, levando as empresas, nomeadamente, a prescindirem da sua autonomia na determinação de preços, condições de venda e selecção de mercados, com o objectivo de alcançarem ganhos superiores aos que seriam obtidos em condições de livre concorrência. Complementa, esta prática, uma decisão quanto à repartição posterior dos ganhos, directa ou indirecta, entre as empresas concertadas.
A colusão entre empresas pode consubstanciar uma prática anticoncorrencial, enquadrando-se no n.º1 do artigo 4.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, em que se proíbem “os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional”(3).
Uma forma de colusão particularmente relevante no âmbito das obras públicas é aquela em que os concorrentes se coordenam previamente, de forma ilícita, para obter benefícios à custa do erário público através da apresentação de propostas em concursos públicos.
Neste enquadramento, um conjunto de empresas pode-se coordenar de forma a conseguir a adjudicação de determinada obra pública em condições mais favoráveis do que aquelas que seriam criadas se essas mesmas empresas actuassem concorrencialmente. Em concreto, este tipo de concertação pode acontecer de diferentes formas de entre as quais salientamos, a título de exemplo:
- Supressão das Propostas
Neste cenário, um ou mais concorrentes que, em circunstâncias normais apresentariam uma proposta independente, acordam em não apresentar propostas ou em retirar uma proposta do concurso, de modo a que um outro concorrente pré-designado seja o vencedor do concurso público e possa cobrar, dessa forma, um preço mais elevado.
Propostas Complementares ou Propostas Sombra(4)
Existem propostas sombra quando um conjunto de empresas apresenta propostas que têm por único objectivo dar cobertura à proposta vencedora, introduzindo informações erradas no processo de concurso e criando a aparência de concorrência real.
Este comportamento resulta na apresentação de propostas com valores demasiados elevados ou outras condições inaceitáveis, que estão, à partida, condenadas ao fracasso, e que sob a aparência da normalidade, pretendem induzir artificialmente os preços ou criar outras condições mais favoráveis à operação.
Propostas Rotativas
Acontecem quando os concorrentes acordam, entre si, um processo rotativo de apresentação de propostas vencedoras.
Esta estratégia elimina a incerteza associada aos processos concursais e permite a repartição do valor dos contratos a adjudicar, por um ou por um conjunto de donos de obra, de acordo com uma regra de quotas iguais ou de proporcionalidade.
A prática de propostas rotativas pode ser implementada quando os concursos públicos seguem um calendário conhecido e cíclico (anual, por exemplo).
Subcontratação
Esta situação verifica-se quando os concorrentes acordam em não concorrer ou em apresentar uma proposta sombra de forma a não ganharem o concurso, recebendo do vencedor do concurso, em contrapartida, subcontratos ou contratos de fornecimento para a execução da obra adjudicada.
(3) As práticas supra referidas são puníveis com coima que não pode exceder, para cada uma das empresas partes na infracção, 10% do volume de negócios no último ano, nos termos do artigo 43.º da Lei 18/2003).
(4) Propostas apresentadas apenas para simular a existência de concorrência e ocultar a existência de acordos entre as empresas proponentes.
4. Indícios de colusão: o que fazer?
Na luta contra os cartéis assume particular relevância a atenção, perspicácia e colaboração das entidades que, in loco, acompanham e monitorizam os processos concursais nas suas diferentes fases e que durante esses processos detectem indícios de práticas de cartelização.
A Autoridade da Concorrência (AdC) com base na experiência da OCDE e de vários países da União Europeia, Estados Unidos e Canadá elaborou uma check-list que divulgou junto de representantes de relevantes entidades relacionadas com mercados públicos, bem como as entidades públicas responsáveis por algumas das mais importantes adjudicações de projectos de investimento público.
Os indícios de acordo podem ser agrupados em aspectos relacionados com: (i) as propostas; (ii) as condições comerciais; (iii) as estimativas de custos; e (iv) relações entre os proponentes.
Nos termos legislação em vigor(5), (i) são proibidos todos os actos ou acordos susceptíveis de falsear as regras de concorrência, sendo nulas as propostas, os pedidos de participação ou as decisões apresentadas, recebidas ou proferidas, devendo as mesmas ser rejeitadas e os concorrentes excluídos e (ii) a ocorrência de qualquer dos factos supra referidos deverá ser comunicada à Autoridade da Concorrência.
Assim, se tomou conhecimento de algum caso em que haja indícios de colusão comunique-o à Autoridade da Concorrência, pois está não só a contribuir para a redução dos impostos que paga mas também para a prossecução do bem público da concorrência.
Para o efeito utilize os seguintes contactos:
Autoridade da Concorrência
Rua Laura Alves, 4, 7º
1050-138 Lisboa
Tel. 21 790 20 00
Fax: 21 790 20 99
adc@concorrencia.pt
(5) Artigo 58º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março e Artigo 55º do Decreto-Lei 197/99, de 8 Junho