Como se combatem carteis

 

Os cartéis correspondem a uma prática restritiva da concorrência muito grave, na medida em que prejudicam de modo sério todos os consumidores ao aumentar preços e restringir oferta, tornando os bens e produtos mais caros ou mesmo indisponíveis.

A Autoridade da Concorrência desenvolveu uma lista, não exaustiva, de várias situações que indiciam um padrão de comportamento típico de empresas que cooperam de forma ilícita com vista a assegurar a adjudicação de uma obra pública. Esta lista deve ser entendida apenas como um instrumento de apoio, devendo as entidades competentes (adjudicantes) estar atentas a quaisquer outras circunstâncias que poderão indiciar a existência de práticas de conluio entre as empresas, nomeadamente, no que se refere a alguns aspetos relacionados com as propostas; com o preço das propostas; com as estimativas de custos; e/ou com as relações entre os proponentes.

A colusão entre empresas pode consubstanciar uma prática anticoncorrencial, enquadrando-se no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (“Lei da Concorrência”), em que se proíbem “os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional”.

O cartel, termo que designa, em rigor, colusão entre empresas, corresponde a um acordo secreto entre empresas com atividades concorrentes com vista a restringir a concorrência e obter assim um controlo mais eficaz do respetivo mercado.

Esse acordo pode assumir uma grande variedade de formas, mas frequentemente está relacionado com os preços de venda ou o aumento desses preços, com restrições de vendas ou de capacidades de produção, com a partilha de mercados ou de consumidores, ou com o conluio noutras condições comerciais para a venda de produtos ou serviços.

Os cartéis correspondem a uma prática restritiva da concorrência grave, na medida em que prejudicam de modo sério todos os consumidores ao aumentar preços e restringir oferta, tornando os bens e produtos mais caros ou mesmo indisponíveis.

A OCDE (2) refere que os cartéis hard core, ou acordos entre concorrentes de fixação de preços, restrição ao nível da produção e vendas ou de apresentação de propostas colusivas em concursos públicos (o chamado bid-rigging), ou ainda através de acordos de repartição de mercados, constituem uma das formas mais sérias e danosas de condutas restritivas da concorrência.

A teoria económica, a experiência da OCDE (2)/(3) e de vários países da União Europeia, Estados Unidos e Canadá, permite identificar um conjunto de situações que podem indiciar a presença de colusão nos mercados de obras públicas.

A Autoridade da Concorrência desenvolveu uma lista, não exaustiva, de várias situações que indiciam um padrão de comportamento típico de empresas que cooperam de forma ilícita com ista a assegurar a adjudicação de uma obra pública. Esta lista poderá ser, com as necessárias adaptações, igualmente aplicável à generalidade das aquisições de bens e serviços efetuadas pelas autoridades públicas, locais ou centrais.

Esta lista de indicadores e circunstâncias, aqui simplesmente designada check-list deve ser entendida apenas como um instrumento de apoio, devendo as entidades competentes (adjudicantes) estar atentas a quaisquer outras circunstâncias que poderão indiciar a existência de práticas de conluio entre as empresas.

Entenda-se, ainda, que esta lista não é um conjunto fechado de elementos, pretendendo antes ser um conjunto inicial e dinâmico que pode, e deve, ser continuamente enriquecido e melhorado pelos contributos de todos os interessados na melhoria do funcionamento destes mercados. Neste âmbito, assumem particular relevância os contributos que venham a ser recebidos dos donos de obra e das entidades públicas que acompanham estes mercados.

A apresentação da referida check-list, que se segue, constitui um primeiro contributo desta Autoridade para a promoção da concorrência nos mercados de obras públicas e deve ser entendida apenas como um conjunto de situações que poderão indiciar a existência de práticas colusivas, não sendo, de forma alguma, um conjunto de condições suficientes para a prova de existência de colusão.

Assim:

I. Aspetos relacionados com as propostas:

Se:
Um número anormalmente reduzido de empresas entrega propostas;
Duas ou mais propostas apresentam o mesmo aspeto, são impressas no mesmo tipo de papel, têm capítulos ou partes iguais, utilizam os mesmos formulários, ou apresentam a mesma data de impressão de documentos;
Existem os mesmos erros ou omissões em, pelo menos, duas propostas apresentadas pelos diferentes concorrentes;
Duas ou mais empresas apresentam uma proposta conjunta, mesmo quando, pelo menos, uma delas o poderia ter feito individualmente;
Um concorrente (ou seu representante) entrega a sua proposta individualmente e ao mesmo tempo, em representação de outrem, entrega uma proposta de um outro concorrente;
Empresas com escritórios em diferentes localidades remetem propostas com origem na mesma estação de correios, através da mesma delegação de uma empresa de transportes e entregas, quando existia outra delegação mais próxima da sua sede;
Um concorrente que não levantou o caderno de encargos entregou uma proposta; 
Apenas um pequeno número de concorrentes, em relação aos que apresentaram propostas, presenciou a abertura das propostas

II. Aspetos relacionados com o preço das propostas

Se:
Verifica uma diferença inexplicável, ou muito significativa, entre a proposta com o preço mais baixo e as demais propostas;
Uma empresa apresenta um preço mais alto e muito próximo das restantes concorrentes, quando anteriormente e para trabalhos similares tinha apresentado propostas com preços mais baixos;
Os preços apresentados pela generalidade das empresas descem significativamente, em comparação com projectos similares, sempre que um novo concorrente, ou um concorrente pouco frequente, submete uma proposta;
Os preços das propostas vencedoras, para trabalhos equivalentes, permanecem estáveis por um longo período de tempo;
Os concorrentes locais entregam propostas, para trabalhos equivalentes, com preços mais altos do que propõem em outras regiões mais distantes.

Isto poderá significar que as empresas coordenaram as propostas, estabelecendo contactos para discutir/acordar os preços a apresentar.

III. Aspetos relacionados com as estimativas de custos

Se:
Os preços das propostas dos diversos concorrentes são substancialmente mais elevados do que a estimativa de custos realizada pela entidade adjudicante;
Vários concorrentes subcontratam as mesmas empresas de consultoria no apoio à elaboração de propostas para os concursos públicos, nomeadamente na projeção de determinados tipos de custo;
Após a abertura das propostas verificam-se indícios que alguns concorrentes não realizaram um apuramento cuidadoso dos custos;
Durante o decorrer do concurso público, desde o seu lançamento até adjudicação do projeto, um concorrente evidenciar conhecer informações de custos das concorrentes (ou outras) não divulgadas pela entidade adjudicante;

Isto poderá significar que as empresas coordenaram as propostas, estabelecendo contactos para discutir ou acordar os custos relativos ao projeto em concurso.

IV. Aspectos relacionados com as relações entre os proponentes

Se:
A mesma empresa tem sempre, ou durante um longo período, entregue a proposta mais baixa em vários concursos públicos lançados na mesma região (localidade), perdendo frequentemente concursos promovidos em regiões (localidades) próximas;
É evidente uma rotatividade nos vencedores nos concursos públicos, que não se justifique por razões económicas e/ou técnicas;
O concorrente vencedor vier a subcontratar outros concorrentes (ou seus subcontratados) que apresentaram preços mais elevados para os trabalhos a subcontratar ou para o total da obra pública;

Isto poderá significar que as empresas conhecem, à partida, qual a proposta que está em melhores condições de ser a vencedora do concurso público, indiciando uma repartição do mercado e a existência de um sistema de compensações.


O que fazer se detetar indícios que as propostas apresentadas resultam de práticas colusivas?

Recorde-se que a colusão entre empresas pode consubstanciar uma prática anticoncorrencial, enquadrando-se no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (“Lei da Concorrência”), em que se proíbem “os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional”.
Em suma, os cartéis correspondem a uma prática restritiva da concorrência grave, na medida em que prejudicam de modo sério todos os consumidores ao aumentar preços e restringir oferta, tornando os bens e produtos mais caros ou mesmo indisponíveis.
Com o presente texto a Autoridade da Concorrência teve por objetivo partilhar com os agentes destes mercados algumas reflexões sobre a existência de colusão nos mercados das obras públicas e o seu impacto no bem-estar social.

Refira-se uma vez mais, que a check-list proposta, constitui um primeiro contributo desta Autoridade para a promoção da concorrência no mercado das obras públicas, não constituindo, neste âmbito, lista exaustiva de fatores que apontem para a ocorrência de tal prática.

No mesmo âmbito recorda-se o entendimento de que o presente conjunto de indícios não é suficiente para detetar, e muito menos demonstrar, a existência de colusão de empresas para adjudicação de obras públicas.

É claro que na deteção de possível colusão entre empresa, assume particular relevância a atenção, perspicácia e colaboração das entidades que, no local, acompanhem os processos concursais nas suas diferentes fases.

A existência de tais indícios deverá ser imediatamente comunicada à Autoridade da Concorrência com os comentários que se considerem oportunos para:

Autoridade da Concorrência
Avenida de Berna, 19
1050-137 Lisboa
Tel.  21 790 20 00
Fax: 21 790 20 99


Refere-se ainda que, nos termos legislação em vigor , (i) são excluídas as propostas cuja análise revele a existência de fortes indícios de ator, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência, e (ii) que a ocorrência de qualquer dos factos supra referidos deverá ser comunicada pelo dono da obra à Autoridade da Concorrência e, no caso de empreitadas ou concessões de obras públicas, ao Instituto da Construção e do Imobiliário.

Como, por regra, os cartéis são difíceis de detetar e investigar, dado o carácter sigiloso e fraudulento do acordo, Portugal, à semelhança de muitos outros países, adotou um programa de Clemência (artigos 75.º a 82.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio), no sentido de incentivar a denúncia da prática do cartel em troca de redução ou mesmo isenção do pagamento da coima prevista para as empresas participantes num cartel.

O estatuto da clemência prevê um regime especial de dispensa total ou parcial de coima em processos levados a cabo pela Autoridade, ao abrigo do artigo 9.º da Lei da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio) e artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

Documentos Associados

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Links Relacionados

OCDE-Carteis
OCDE-Check-list