Comunicado nº 7/2009

As Decisões
A Autoridade da Concorrência procedeu ao arquivamento de oito inquéritos de natureza contra-ordenacional abertos oficiosamente em 2004 contra as empresas Petrolíferas que então operavam em Portugal, por alegadas práticas restritivas da concorrência.

Na sequência da detecção de eventuais indícios de um paralelismo entre as insígnias das empresas petrolíferas ao nível do território nacional (continental) dos preços de venda ao público (doravante “PVP”) de combustíveis líquidos rodoviários (gasolinas e gasóleos rodoviários) praticados nos postos sob estas insígnias e entre as respectivas margens médias brutas no retalho em 2004, a Autoridade da Concorrência mandou instruir o respectivo processo contra-ordenacional.
O objectivo destas investigações foi o de averiguar da existência de eventuais práticas concertadas entre as empresas petrolíferas, em violação do disposto no n.º 1 do artigo 4.º da Lei da Concorrência e, ou, de eventuais abusos de posição dominante, em violação do disposto no artigo 6.º da Lei da Concorrência (Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho).
No âmbito da instrução deste processo, a Autoridade da Concorrência procedeu a uma análise aprofundada dos PVP praticados nos postos das insígnias das empresas petrolíferas desde o ano de 2004. Como complemento a esta análise, a Autoridade procedeu, igualmente, a uma investigação do modo em que a evolução dos preços médios de venda ao público antes de impostos (PMAI) nacionais, do gasóleo e da gasolina IO95, se comparava à evolução dos demais PMAI, por combustível, na UE-15.

Beneficiou ainda esta análise do Estudo sobre “Os Sectores de Combustíveis Líquidos e do Gás engarrafado em Portugal”, cujo Relatório final ficou concluído em 31 de Março de 2009.
Os resultados destas análises concluíram que o paralelismo de comportamento entre insígnias petrolíferas ao nível do território nacional, não pode ser entendido como um ilícito concorrencial de paralelismo de preços, quer de PVP, quer das respectivas margens médias brutas no retalho.

Na verdade, no âmbito deste processo, circunscrito às insígnias petrolíferas em território nacional, respectivos PVP e margens brutas médias no retalho, os resultados da apreciação econométrica dos estudos aprofundados elaborados por esta Autoridade, bem como os resultados das diligências efectuadas pela Autoridade, não sustentam a existência de ilícitos concorrenciais em todo o período analisado, o que leva a esta Autoridade a proceder ao arquivamento do referido processo, por falta de indícios suficientes de existência de uma infracção às regras da concorrência.
É de notar, no entanto, terem existido, inicialmente, sinais de preços muito próximos no decorrer do ano de 2004, em virtude da proximidade do momento da decisão de liberalização dos preços dos combustíveis líquidos rodoviários No que aos sete inquéritos restantes se refere, estavam em causa cláusulas de não concorrência constantes dos contratos tipo de fornecimento de combustíveis líquidos rodoviários (doravante designados por “combustíveis”) celebrados entre cada uma das petrolíferas e os revendedores sob sua insígnia, durante os anos de 2003 a 2005, assim como a eventual fixação vertical dos preços de revenda por parte das mesmas em violação do n.º 1 do artigo 4.º da Lei da Concorrência.
No que respeita aos contratos de distribuição, a apreciação das cláusulas em causa revelou que as mesmas não são incompatíveis com as regras nacionais e comunitárias aplicáveis. Esta conclusão suporta-se no disposto pelo Regulamento (CE) 2790/1999, de 22 de Dezembro relativo à aplicação do n.º 3 do artigo 81.º do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais (adiante designado por Regulamento de Isenção por Categoria). Este diploma comunitário tem aplicação directa na ordem jurídica portuguesa.

Para melhor informação sobre a legalidade destas cláusulas, o Conselho da Autoridade da Concorrência entende prestar os seguintes esclarecimentos:

Os contratos de distribuição celebrados entre as empresas petrolíferas e os revendedores sob suas insígnias são, geralmente, diferenciados em função da titularidade do direito de propriedade do posto de abastecimento e do direito de exploração. Encontramos normalmente os seguintes tipos: (i) COCO (“Company Owned and Company Operated”): postos de abastecimento da propriedade da Petrolífera e por esta, ou por uma sua subsidiária, explorados; (ii) CODO (“Company Owned and Dealer Operated”): postos de abastecimento da propriedade da Petrolífera e explorados por terceiros, dos quais os COFO (“Company Owned and Franchise Operated”) são um caso especial, com características próprias do contrato de franquia (iii) DODO (“Dealer Owned and Dealer Operated”): postos de abastecimento propriedade de terceiros e por eles explorados, dos quais os DOFO (“Dealer Owned and Franchise Operated”) são, em analogia com os COFO supra, um caso especial.
Deve, neste contexto, salientar-se que as relações contratuais entre sociedades que constituem o mesmo grupo empresarial não relevam, para efeitos de aplicação da Lei da Concorrência, motivo pelo qual se excluiu, para efeitos da avaliação jusconcorrencial, os contratos que regulam a exploração de postos das petrolíferas e por elas ou pelas suas subsidiarias explorados. (i.e., os do tipo COCO).

Das eventuais restrições da concorrência nos contratos de distribuição analisados
Disposições de não concorrência
Os acordos que contêm este tipo de cláusulas podem ser incompatíveis com as regras de concorrência, nomeadamente quando, por força das suas disposições, outros fornecedores no mercado não possam vender aos compradores, levando ao encerramento daquele (exclusão dos outros fornecedores pela criação de entraves ao acesso) e enfraquecimento da concorrência inter-marcas. No entanto, tais práticas restritivas da concorrência podem ser justificadas quando apresentem um balanço económico em benefício dos consumidores.

Neste âmbito, a Comissão Europeia definiu uma categoria de acordos verticais que são considerados compatíveis com as regras de concorrência caso preencham as condições previstas no Regulamento de Isenção por Categoria. Com a excepção prevista no n.º 2 do artigo 4.º da Lei da Concorrência, o referido Regulamento considera tal isenção ser aplicável desde que a quota do fornecedor em questão não exceda 30% do mercado relevante, na medida em que se presume que, em tais circunstâncias, não contendo o contrato restrições anti-concorrenciais graves, haverá uma melhoria da produção ou da distribuição e, concomitantemente, permitirá aos consumidores uma parte equitativa dos benefícios daí resultantes.Neste sentido, deve-se destacar que todas as empresas petrolíferas detinham durante os anos em apreço, e para efeitos da apreciação jusconcorrencial realizada, quotas inferiores a 30% no mercado relevante.

Acresce que, como regra geral, a Comissão Europeia considera que os acordos verticais entre empresas que não contenham quaisquer restrições graves, não restringem sensivelmente a concorrência quando “[…] a quota de mercado de cada uma das partes no acordo não ultrapassar 15 % em qualquer dos mercados relevantes afectados pelo acordo […].
Neste sentido, deve sublinhar-se que a CEPSA, TOTAL e a ESSO detinham quotas de mercado entre 2003 e 2005 inferiores a 5%, pelo que, em princípio, os seus acordos se encontravam abrangidos pela Comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância (doravante “Comunicação de minimis”). 
Não obstante, quando o acesso ao mercado ou a concorrência é significativamente restringida pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos verticais semelhantes concluídos por fornecedores concorrentes, as obrigações de não concorrência podem não ser abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria.

Assim, é de salientar que da totalidade dos contratos de distribuição fornecidos a esta Autoridade, os contratos de tipo DODO representavam, no seu conjunto, menos de 24% do total do mercado durante todo o período em causa (2003-2005).
Acresce que, a Comissão considera, de um modo geral, que os fornecedores com uma quota de mercado que não exceda 5%, como era o caso da CEPSA, TOTAL e a ESSO, não contribuem sensivelmente para um efeito de exclusão cumulativo e sempre que, como no presente caso, os contratos não apresentarem restrições graves da concorrência, estarão excluídos do âmbito de aplicação das normas de concorrência por não a restringirem sensivelmente.
Deste modo, os efeitos actuais ou potenciais da cláusula de não concorrência contida naqueles contratos de distribuição, não são, de igual modo, abrangidos pela proibição do artigo 4.º da Lei da Concorrência.

Do Preço de Venda ao Público
Nos contratos em causa, as empresas petrolíferas limitavam-se a recomendar um preço de venda ao público, deixando aos revendedores a liberdade de fixar o preço de venda efectivo acima ou abaixo do preço recomendado, sem diminuir as receitas destas. A prática de recomendar um preço de revenda ou exigir ao revendedor o respeito de um preço de revenda máximo, não suscita normalmente questões de natureza concorrencial e é abrangida pelo Regulamento de Isenção por Categoria quando a quota de mercado do fornecedor não ultrapasse o limiar de 30 %, o que sucedia nestes casos.
Em suma, de acordo com o Regulamento (CE) n.º 2790/1999, as cláusulas de não concorrência assim como as de recomendação de preços (máximos) de venda ao público constantes dos contratos de distribuição das empresas petrolíferas objecto de investigação devem considerar-se justificadas.

Síntese
Assim, por falta de indícios suficientes de existência de uma infracção às regras da concorrência no âmbito do alegado paralelismo de PVP, bem como pela inexistência de cláusulas restritivas da concorrência nos contratos analisados, a Autoridade da Concorrência procedeu ao arquivamento dos oito processos objecto deste comunicado.
Saliente-se, que as decisões de arquivamento objecto do presente comunicado não vinculam a Autoridade da Concorrência face a qualquer alteração dos elementos e/ou pressupostos que as fundamentaram.

De qualquer modo, a Autoridade prosseguirá, no exercício dos seus poderes de supervisão, o acompanhamento atento do sector dos combustíveis líquidos rodoviários.